私募基金实控人跑路 托管银行成众矢之的冤不冤?

  部分银行在托管过程中严重失职。中基协和中银协针对托管责任边界各执己见。

  7月24日,台风过境后,上海的天气迅速切换到高温模式。一群私募投资者顶着烈日来到银行门口,口中喊着“还我们血汗钱”,久久不愿散去。这是上海阜兴实业集团私募平台投资者集结到上海银行浦东分行门口维权。

  事情源起于一个月之前,阜兴集团董事长朱一栋失联,阜兴系旗下四家私募基金管理公司(其中一家规模很小,主要是三家公司)发行的150余只产品暴露风险,外加与其他金融机构的合作,整个资金黑洞粗略估计超过300亿元。

  在基金管理人无法履责的情况下,产品何去何从成了问题。阜兴私募案的特殊性在于,绝大多数产品在中国证券投资基金业协会(下称中基协)备案,并且由相关银行托管。值得注意的是,该案中的基金持有人、管理人和托管银行签署的是同一份基金合同,管理人和托管银行没有单独签署托管合同。

  由于银行机构相对于其他机构,更能掌握此案中的资金流向,各方逐步把视线转移到托管银行身上。实际上,部分履行托管职责的银行的确存在严重失职现象。据记者统计,阜兴系私募基金产品相关托管机构包括上海银行、光大银行、恒丰银行、招商银行、平安银行、浦发银行等。

  据记者独家了解,阜兴私募案件爆发后,有托管银行去实地核实收款企业,才发现是空壳公司;甚至有托管银行在个别项目上向个人账户划账;有的收款壳企业账户出现前期基金的回款(阜兴旗下私募产品常常对同一项目发行多期产品);甚至有的项目出现“随进随出”的现象,合同募集期为三个月,资金进账后马上转出。而以上非常异常的情况统统没有引发托管银行的重视,更不用说汇报和预警。

  案件爆发后也引起相关银行的重视和警觉。近期,光大银行下发行内通知,为了控制资产托管业务风险,暂停开展契约型私募投资基金托管业务,不得擅自出具相关确认函。

  目前关于托管银行的权责认定有两种观点。一种以中国基金业协会为代表,中基协认为托管银行与基金管理人是共同受托法律关系;另一种以中国银行业协会为代表,提出相反的观点,认为托管行不是共同受托人,不具备召开基金份额持有人会议、统一登记私募基金投资者情况等法定职责和义务。

  这种相互对立的态度,因中基协的一份公告而演变为公开交锋。7月13日(周六),中国证券投资基金业协会发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》(下称公告),提出“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益”。这份公告还给出了所有托管银行联系方式,提出投资者可以按照这些方式登记,提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。

  次周开始,阜兴的私募投资者陆续发送邮件,甚至来到托管银行网点。但是,投资者发现,所有银行目前只登记,并不打算召集基金持有人会议,也没有承诺会保全基金财产。例如上海银行于7月16日,在浦东分行营业网点接待处张贴《接待告知书》,表示投资人可以自行召开大会。上海银行私下也回应,暂时不会召集基金份额持有人会议。

  在阜兴系私募的托管行中,上海银行和光大银行托管基金项目较多,属于“重灾区”。相关投资者已经向上海银监局举报,要求银监局核查上海银行以及光大银行上海分行托管协议是否合规。

  据记者独家了解,7月18日,上海银监局受理了该举报事项,表示将对该事项核查处置,在9月7日之前做出书面答复。另外,相关举报人希望托管银行召开投资者大会,定期出具书面意见的诉求,上海银监局已经将这些投诉转交这两家银行办理。

  阜兴相关投资者已经多次来到上海银行和光大银行交涉,主要提出五点要求:一,立即查封保全基金所关联项目资产及权益。二、保全冻结查封阜兴集团的所有资产。三、发布相关基金当期的基金管理报告。四、理清基金资产发现有违法违纪行为报告相关部门。五、立即组织召开投资人大会。光大银行没有给出明确回应,上海银行表示暂不打算召开投资人大会,只做登记。投资者希望由银行相关部门签收这些要求的文字材料,银行无人出面,双方交涉胶着。于是出现了本文开头的一幕。

  另一方也发表文章,隔空回应对此事的态度。7月23日晚间,中国银行业协会(下称中银协)官网刊登了两篇文章:《银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》和《合理界定托管机构的职责范围 促进资产管理业务链的良好合作》,前者是中银协首席法律顾问卜祥瑞访谈,后者是中银协首席经济学家巴曙松署名文章。

  卜祥瑞表示,《基金法》仅适用于公募和私募证券投资基金,不适用于阜兴系发行的私募股权投资基金等其他私募基金。巴曙松表示,如果私募管理人的实际控制人失联,不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构,因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖,也容易导致私募基金管理人的道德风险。

  投资者向记者表示,卜祥瑞和巴曙松的表述值得质疑。首先,基金合同规定了基金托管人的权利,包括监督基金管理人对基金的投资运作,一旦发现基金管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为,有权报告中基协并采取必要措施。其次,基金合同第一章就提到,该合同订立依据包括《基金法》、《证券法》等,如果卜祥瑞认为不适用《基金法》,为何产品按照《基金法》订立并且通过了基金业协会备案。另外,投资者认为卜祥瑞偷换基金托管人与私募基金服务机构的概念。

  “目前出现的管理人失联涉及严重影响基金财产的安全情况下,托管人竟然视而不见,既拒绝按照中基协的公告执行,又不履行托管人的全部职责,无视基金财产的安全,不披露相关信息,也不按合同约定召集投资人会议进行紧急处置。”投资者对此十分不解和焦急。

  一位资深律师向记者表示,此案中托管银行和基金管理人与持有人适用于《信托法》中的“共同受托”法律关系,关键是托管银行是否尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。他认为,所谓的“诚实和谨慎”不是指银行根据指令划账即可,“那是开立账户不是托管业务”,银行不需要对项目盈利与否负责,但起码有责任审查项目的真实性,以及资金划转与项目是否有关,最起码要了解收款公司的基本情况。

  一位法律学者表示,托管私募股权投资基金问题首次因为阜兴私募案得到关注,这是个很好的机会帮助监管部门完善相关框架,但是现在最重要的不是互相扯皮,而是大家友好协商,组成统筹小组,互相配合解决问题。相比之下,银行最有优势召集基金持有人开会,商讨下一步行动方案,光靠投资人自己将非常艰难。